原告对陈慧琳演唱的《闪亮每一天 DISK 1、DISK 2》和《爱情来了》两部专辑享有录音制作者权，被告为其商业目的，未经其许可，在其经营的音乐网站上，通过搜索和链接的方式，向公众提供了该作品，原告认为被告的行为侵犯了其合法权益，并给其造成了重大经济损失，故请求法院判令被告：1、立即停止对原告作品的网络传播和下载服务的侵权行为；2、公开赔礼道歉；3、赔偿经济损失70万元人民币、调查取证费及诉讼支出5万元人民币；4、承担本案的诉讼费。世纪悦博公司认为链接并不导致被链接内容在世纪悦博公司的服务器中产生复制品，其提供的是链接服务而不是下载服务。因此，被告的行为不构成侵权，不应承担侵权的法律责任。

    【法院审判】

    北京市第一中级人民法院认为，根据我国著作权法第四十一条：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”的规定，原告系《闪亮每一天disk 1 、disk 2》和《爱情来了》专辑的录音制品制作者，享有该两部专辑录音制品的制作者权，其权利应当受到我国著作权法保护，任何人不得侵害。根据原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点系被告通过网站链接的方式，向公众传播涉案作品，其行为是否构成对原告权利的侵犯。

    北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）款、第四十一条、第四十七条第（一）款、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：北京世纪悦博科技公司立即停止对正东唱片有限公司享有录音制作权的《三秒钟》等涉案35首歌曲的信息网络传播的侵权行为；二、北京世纪悦博科技有限公司一次性向正东唱片有限公司赔偿经济损失8万元；三、驳回正东唱片有限公司的其他诉讼请求。

    判决后，世纪悦博公司不服一审判决，在法定期限内向北京市高级人民法院提起上诉，上诉理由为：1、世纪悦博公司在www.chianmp3.com网站上提供的只是链接服务，不提供下载服务，不存在复制、传播行为；2、正东唱片有限公司在没有证据证明被链接网站使用涉案歌曲侵权的情况下，同样不能证明世纪悦博公司设置链接行为侵权；3、我国现有法律没有明确规定网络服务提供商在设置链接时应负有注意义务，世纪悦博公司设置链接并提供链接通道服务，无需事先审查和了解被链接对象经营的合法性和被链接内容来源的合法性，一审法院认定世纪悦博公司主观上有过错于法无据；4、《民法通则》、《著作权法》不能完全适用于网络知识产权纠纷案件的审理，本案应当优先适用最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定；5、一审法院酌定赔偿数额过高，缺乏依据。请求撤销一审判决，依法改判，认定其不构成侵权，不承担赔偿责任。正东唱片有限公司服从一审判决。

    北京市高级人民法院经审理，于2004年12月2日作出判决，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十一条、第四十七条第（四）项、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决驳回上诉，维持原判。

    【案件评析】

    一、被告的链接行为是否构成侵权。

    链接是网络发展中的重要技术之一，判断侵权与否，不是该技术本身，而是实施该技术行为人的行为是否构成侵权。本案纠纷的焦点在于被告是否构成侵权，该问题不是从技术上研究链接本身，而分析和研究被告未经许可的情况下，通过互联网的方式向公众提供作品的行为是否构成侵权，法院从以下几个方面分析并考察了被告的行为：

    （一）被告网站的商业目的是明确的。被告是一家大型的专业性音乐网站，为在更大范围内经营网站，向网络用户介绍不同地区的歌手、音乐专辑、娱乐动态等相关信息，向社会公众传播不同区域、不同时域、不同歌手、不同载体等音乐类别服务。从网络经济看，作品涉及的区域越广，时域越宽、歌手覆盖面越大，越知名，对用户的吸引力就越大，用户越多网站就越活跃，点击率越高，其经济效益就越明显，从网络经济的角度讲，该网站商业目的是明显的。

    （二）被告直接实施了侵权的行为。被告通过网络搜索的方式，将其信息进行选择、编排、整理后，有选择、有目的与他人网站进行链接，同时，在其页面上提供下载服务的各选项。从被告的该链接行为看，被告与其选定的网站建立了深度对应的链接关系，用户可以通过被告的网站，按其设定的步骤，一步一步地实现了下载原告作品的操作。第一，用户所下载作品是被告事先选编、并整理的；第二，被告在其网站页面上，提供了直接下载作品的服务；第三，下载的方法和步骤是被告设定的，并逐层递进引导用户完成的；第四，被链接的网站是被告事先选定的，并通过下载1、下载2的方式体现出来的。被告的链接行为已经超出了一般意义上的网络链接，已经不仅是提供链路通道服务了。

    （三）被告侵权的主观故意是明显的。第一，从被告网站和被链接网站资源之间的关系看，被告对被链接对象的资源做了深层次的加工，并以逐层递进的菜单方式引导用户选择，将两网站之间形成了一种资源上的密切偶合和深度链接的对应关系，如同前台与后台之间的服务关系。第二，从被告网站提供的服务看，歌曲下载的过程是通过被告的网站的页面实施并完成的。第三，从被告网站的工作状态看，被告网站始终处于信息传播的热线状态，被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用。第四，被告作为专业性的大型网站，对其选定网站的合法性，负有审查的义务，而被告采取放任的态度，是造成本案纠纷的主要原因，在客观上给原告的权利造成了损害后果。因此，被告以其网站的名义，在其网站页面上向公众传播其搜索的、编排整理的、选定的网站，使用并控制着被链接网站的信息资源，其主观过错是十分明显的，因此，被告的该行为构成了对原告的侵权。

    二、对本案的思考

    （一）关于对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释的思考。

    当前，针对计算机网络著作权纠纷案件的审理，最高人民法院于2000年11月22日通过，2003年12月23日修正，2004年1月2日公布，2004年1月7日起实施的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释。在该司法解释将网络服务商划分为两种情况，第一种为网络服务提供者，通常称为ISP，第二种为提供内容服务的网络服务提供者，通常称为ICP。对上述两种网络服务商，在发生侵犯著作权纠纷时，认定侵权和承担责任的规定是非常明确的，在司法实践中应当严格地遵守。但是，在本案中，根据被告的服务性质，被告属于提供内容服务的网络服务提供者，应当适用该司法解释的第五条，而不应当适用司法解释的第四条。按照该条司法解释的理解，认定被告的行为性质和责任承担，成为了本案的难点。如果按照司法解释的第五条理解，将本案被告确定为第二种情况，即为提供内容服务的网络服务提供者，被告将以其不明知进行抗辩或原告方没有提供确有证据的警告为由进行抗辩，因此权利人的权利，难予得到法律的保护和救济。

    在茫茫的浩如烟海的虚拟网络中，从行为主体讲，孰为直接侵权行为人；从行为主体存在的时间讲，此时猖狂，彼时逃之夭夭，销声匿迹，时而又改头换面，粉墨登场；从侵权作品的储藏上讲，可能就存在自己的网络服务器上，也可能存之于天涯海角，在身边，还是在天边，在境内，还是在境外，无人知晓；如何找到，能否找到；原告告谁，法律追谁等等，存在诸多的不确定因素情况，形成了一系列诉讼上的问题。

    （二）法律适用中的困惑