案情

　　2004年11月,刘翔起诉至一审法院,称:2004年10月21日,精品报社未经同意将我的肖像用作2004年第80期《精品购物指南》(以下简称千期专刊)封面(见右图),并为中友公司第6届购物节作封面广告。精品报社等单位的行为共同侵犯了我的肖像权;同时,精品报社还在千期专刊第18版使用我的肖像,应当停止使用。请求法院判令被告停止侵权行为,停止使用我的肖像;赔偿经济损失及精神损害抚慰金共计125万元。一审法院经过审理,驳回了刘翔的所有诉讼请求。刘翔不服,提起了上诉。

　　二审法官经过审理,尤其对《精品购物指南》封面及相关内容进行了精确的查验,比如在封面上测验了跨栏在刘翔肖像下方,横杆本身高度约1.4cm,下端距封面下边约9cm,刘翔肖像的左腿跨过横杆;跨栏还有两个蓝色的竖杆。中友公司购物节广告位于封面底部,与刘翔肖像不相连,但与跨栏两竖杆紧挨,并且和刘翔肖像跨过横杆的左脚几乎相连,等等。

　　一此照片经过了修改，已不是奥运现场新闻图片

　　二审法院认定：精品报社在使用载有刘翔肖像的图片作千期专刊封面时，对图片作了修改，主要是三处：

　　奥运现场背景为红旗所取代，已不是奥运会现场新闻图片；

　　比赛现场图片跨栏为半截，只有一个竖杆，并带有奥运标志，而在千期专刊封面上被修改为艺术化的整个跨栏，删掉了奥运标志，并有两个竖杆，且竖杆颜色与广告色调相近；

　　跨栏上的刘翔运动服装上的商标被去掉。

　　可以发现，这里的刘翔已不同于当时比赛现场的刘翔。实际上，刘翔只是一个被剪辑出来的肖像，粘贴在设计好的背景里。此封面图片已失去奥运新闻图片的内涵。

　　二封面设计的整体视觉效果，足以令公众对刘翔产生误解

　　《精品购物指南》封面上，刘翔肖像与购物节广告具有关联性。就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘翔在为中友公司做广告”之误解，且此种误解源自精品报社在对载有刘翔肖像的图片进行修改时，去除了一些能够反映当时新闻信息的背景环境，特别是将比赛现场的半截跨栏改为整体艺术跨栏，将跨栏两竖杆与购物节广告对称的直接相接，而且广告自身颜色与跨栏两竖杆颜色相近，广告周围的背景颜色与刘翔肖像以及跨栏的背景颜色一致，刘翔的左脚几乎要贴在广告上。

　　三“城市风动”、“人造娱乐”等11个主题左上角，都有刘翔的缩小肖像

　　在千期专刊中，“影响2004”用11个主题，即“城市风动”、“人造娱乐”、“生活盛宴”、“行游天下”、“消费风暴”、“时尚尖锋”、“汽车中国”、“热力职场”、“畅e无限”、“领袖家居”、“千变楼市”，分别描述了在2004年我国各个领域发生的事件。

　　在以上11个主题中，每个主题本身所在的一版的左上角，都有封面刘翔肖像的缩小型。显而易见，刘翔与这些主题等内容并无关联。

　　四违反广告法：广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解

　　精品报社使用刘翔肖像时违反了广告法，在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人肖像权，而对载有刘翔肖像的图片进行了不妥当的修改，违反了广告法第13条“广告必须与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”之规定。

　　五法院为何判决精品报社赔偿刘翔二万元

　　精品报社因千期专刊的发行，使刘翔人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘翔本人对此并无过错，所以除赔礼道歉之外，还应赔偿适当的精神损害抚慰金，具体数额法院定为二万元，对刘翔要求的精神损害抚慰金过高部分不予支持。刘翔没有提供证据证实自己受有经济损失，故对其此项诉讼请求，不应支持。刘翔无权要求精品报社一概停止使用其肖像，因为在不构成侵权的前提下，可以对肖像进行合理使用。

　　一中院审理此案的高海鹏法官说：

　　法院是严格按照当事人的诉求进行审理和认定的，本案中，刘翔肖像与购物节广告之间是否具有广告性质的关联性，既是刘翔提出的最主要的诉求理由，也是双方当事人争议的焦点。法院在审理中正是从关联性的角度出发，根据《精品购物指南》在使用刘翔肖像时对原新闻图片进行了修改，使之不属于单纯的新闻报道，依据广告法的有关条款，从千期专刊封面的整体视觉效果而言，认为刘翔在上诉时所称的“刘翔肖像与购物节广告之间具有广告性质的关联性”，并非毫无根据。所以最后认定，刘翔的肖像与购物节广告之间，虽然不具有直接的广告关系，但具有一定的广告性质的关联性。这种使用方式在实际效果上，等同于使用刘翔肖像做广告，具有一定的赢利目的。也正是由于法院在审理中认定这种关联性，才作出了《精品购物指南》报社在使用刘翔肖像过程中，因过错造成刘翔人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权的终审判决。刘翔是一名公众人物，此案件本身并不十分复杂，但一中院合议庭对本案进行了多次研究论证，力求使该案的审理达到最佳的法律效果和社会效果。王文波

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　　肖像权法理

　　一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。　　判断是否属于新闻肖像照片，法律专家认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传播要求。符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。

　　新闻五个要素